IPO案例:虚拟股权激励股权权利义务属性;非员工持有资管计划份额的合理性;持股平台实控人的认定

发布时间:

2022-08-19

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问询问题

根据申报材料,发行人历史上曾实施虚拟股权激励,本次申报前通过将虚拟股份转换为员工持股资管计划份额,然后由资管计划认购员工持股平台份额的方式进行了规范。截至 2021 年 6 月 30 日,该资管计划的持有人共有 834 名,主要为发行人现任员工以及拟入职人员、兼职人员、对发行人作出重要贡献的人员。当前,公司实际控制人薛敏持有份额比例最高,为 15.87%。发行人将员工持股平台认定为由普通合伙人张强控制。
请发行人说明:
(1)发行人虚拟股权在法律上的权利义务属性,相关设置的合法合规,资管计划备案情况,权属是否存在纠纷或潜在纠纷;
(2)非发行人员工持有资管计划份额的人数和比例,原因和合理性;
(3)结合资管计划的运行机制及员工持股平台合伙协议相关约定,论证将持股平台认定为张强控制的依据。
请发行人律师核查并发表明确意见。
 

问询回复

 

基于上述,并结合《虚拟股份管理办法》明确约定虚拟股份并非《公司法》上真正的股份和/或股权、激励对象不具备发行人股东资格不享有发行人股东权利,以及在授予激励对象虚拟股份、取消激励对象虚拟股份认购资格并注销其所获授的全部虚拟股份时发行人的章程及股东名册并不发生变动,发行人虚拟股权实质为发行人及其股东与激励对象之间的一种内部合约安排,而非《公司法》规定的公司股权/股份或者《证券法》规定的证券。

2、 发行人虚拟股权相关设置的合法合规性

基于上述,发行人虚拟股权实质为发行人及其股东与激励对象之间的一种内部合约安排,而非《公司法》规定的公司股权/股份或者《证券法》规定的证券。此外,授予激励对象虚拟股份的目的主要为激励发行人的员工,该等虚拟股份激励计划主要针对发行人员工,按照员工自愿参与的原则实施,不属于《证券法》第九条规定的向不特定的对象公开发行,或采用广告、公开劝诱和变相公开方式进行非公开发行的情况,并且虚拟股份不得对内、对外转让、赠与、继承,没有流通属性。因此,发行人设置虚拟股权不涉及违反《证券法》第九条规定擅自公开或者变相公开发行证券的情形。

根据《虚拟股份管理办法》、虚拟股份激励对象签署的有关文件和出具的相关确认、联影有限历次股东会决议、联影医疗历次股东大会决议等文件,并经保荐机构、审计机构、发行人律师与全体在职激励对象和部分离职激励对象访谈,发行人虚拟股份激励计 划的制定、修改和实施相关事项已经发行人股东会、董事会或董事会下设的薪酬与绩效评估委员会审议,履行了必要的内部程序,发行人虚拟股份激励对象遵循自愿参与原则、基于其个人真实的意思表示参与发行人的虚拟股份激励计划并签署有关文件和出具相关确认。据此,发行人虚拟股权设置及实施系民事主体之间真实、自愿的意思表示,未违反其当时适用的《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民法典》及《公司法》《证券法》等法律法规的规定。

在发行人虚拟股权规范过程中,员工持股计划的设置、资管计划的设置、员工持股平台的变更已经按照《公司法》《证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》《中华人民共和国合伙企业法》及发行人章程相关规定,并参考了《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》相关规定履行了必要的法律程序,符合相关法律法规的规定。

根据发行人及其各员工持股平台的工商、税务主管部门出具的合规证明以及发行人及其各员工持股平台的确认,并通过上海市地方金融监督管理局、中国证券监督管理委员会上海监管局、上海市市场监督管理局、上海市嘉定区市场监督管理局等网站公开检索,截至本回复报告出具日,发行人及其员工持股平台均不存在因历史上实施虚拟股权激励被有关主管部门给予行政处罚的情况。

综上所述,发行人历史上虚拟股权设置及实施系民事主体之间真实、自愿的意思表示,未违反其当时适用的相关法律法规的规定;虚拟股权的规范履行了必要的法律程序,符合相关法律法规的规定;截至本回复报告出具日,发行人及其员工持股平台均不存在因历史上实施虚拟股权激励被有关主管部门给予行政处罚的情况。

3、资管计划备案情况

发行人设立员工持股计划,发行人代员工持股计划委托中金公司成立中金公司联影医疗员工持股单一资产管理计划(以下简称“资管计划”)对员工持股计划份额认购资金进行管理,资管计划通过入伙发行人员工持股平台间接持有发行人股份,激励对象通过持有员工持股计划份额而间接享有相应权益。该等资管计划已于 2021 年 5 月 26 日完成中国证券投资基金业协会备案,并取得了资产管理计划备案证明(产品编码:SQR690)。

4、 发行人虚拟股权权属是否存在纠纷或潜在纠纷

(1) 对于历史上曾经持有虚拟股份并且于 2020 年 12 月发行人《员工持股计划》经股东大会审议通过前夕依然持有发行人虚拟股份的激励对象,根据保荐机构、审计机构、发行人律师与该等激励对象的访谈情况并查阅其出具的相关确认,该等人员确认其历史上曾持有的虚拟股份以及由虚拟股份转化为员工持股计划份额不存在纠纷或潜在纠纷

(2) 对于历史上曾经持有虚拟股份并且于 2020 年 12 月发行人《员工持股计划》经股东大会审议通过前夕不再持有发行人虚拟股份的激励对象(以下简称“历史激励对象”),根据《虚拟股份管理办法》关于虚拟股份注销处理约定(即激励对象在可转股日前主动辞职、激励对象出现《中华人民共和国劳动合同法》第 39 条第(二)至(六)项和第 40 条情形而解除劳动关系、激励对象因劳动合同期限届满而解除劳动关系、激励对象非因公死亡或者因执行职务负伤而导致丧失民事行为能力(含丧失劳动能力的)或死亡且被认定为工伤、担任发行人董事、监事和高级管理人员的激励对象出现《公司法》第 146 条和第 148 条规定的情形,激励对象虚拟股份认购资格全部取消、获授虚拟股份全部注销。),并结合保荐机构、审计机构、发行人律师与部分历史激励对象的访谈、查阅部分历史激励对象出具的确认函、声明、证明等文件, 就历史激励对象所持虚拟股权权属存在纠纷或潜在纠纷的风险较低,但鉴于虚拟股份激励计划历时期间较长、涉及激励对象人数较多,因此不能完全排除个别激励对象未来可能对历史上实施的虚拟股份激励计划及将虚拟股份转换为员工持股计划份额事宜提出异议并主张个人利益的风险。

(3)经于中国裁判文书网、全国法院被执行人信息查询平台、全国法院失信被执行人名单信息公布与查询平台、天眼查、企查查、百度等公开网站的检索,截至本回复报告出具日,发行人不存在有关虚拟股份权属或将虚拟股份转换为员工持股计划份额事宜方面的争议、纠纷事项。

(4) 发行人控股股东、实际控制人已出具承诺,如因虚拟股份权属或将虚拟股份转换为员工持股计划份额事宜而产生的任何争议、纠纷,给发行人及其股东造成损失的,承诺人将与发行人、相关股东积极协商解决该等争议、纠纷,并赔偿由此给发行人、相关股东造成的损失。

综上所述, 截至本回复报告出具日,发行人不存在有关虚拟股份权属或将虚拟股 份转换为员工持股计划份额事宜方面的争议、纠纷事项,历史激励对象所持虚拟股权权属存在纠纷或潜在纠纷的风险较低,但鉴于虚拟股份激励计划历时期间较长、涉及激励对象人数较多,因此不能完全排除个别激励对象未来可能对历史上实施的虚拟股份激励计划及将虚拟股份转换为员工持股计划份额事宜提出异议并主张个人利益的风险,就此发行人控股股东、实际控制人已承诺,如果出现争议纠纷事项将赔偿由此给发行人、 相关股东造成的损失。有鉴于此,即便未来就发行人虚拟股份激励计划及将虚拟股份转换为员工持股计划份额事宜产生个别争议、纠纷事项,亦不会构成本次发行上市的实质性障碍。

(二) 非发行人员工持有资管计划份额的人数和比例,原因和合理性

截至 2021 年 12 月 31 日, 除发行人实际控制人薛敏外, 发行人员工持股计划中存在 9 名持有人为非发行人员工。该 9 名持有人合计持有公司员工持股计划份额 62.0137万份,占公司员工持股计划份额的 1.03%。

前述 9 名非发行人员工的持有人的具体情况及持有资管计划份额原因如下:

除发行人实际控制人外, 发行人存在上述非发行人员工持有员工持股计划份额主要系因该等持有人曾作为顾问为发行人作出贡献或曾为发行人员工获授发行人员工持股计划份额并在离职后仍担任发行人顾问。

根据《员工持股计划管理办法》的规定,截至《员工持股计划管理办法》实施之日,本员工持股计划的参与对象应当为依据《虚拟股份管理办法》规定持有发行人虚拟股份的激励对象;根据《虚拟股份管理办法》的规定,激励对象范围包括与发行人签署《劳动合同》的员工、与发行人签署聘用意向书的拟入职员工、与发行人签署《服务协议》的兼职人员、其他薪酬委员会认定对于发行人发展有重要贡献的人员。《员工持股计划管理办法》以及我国现行法律法规并未禁止非发行人员工或者外籍人士持有发行人员工持股计划份额。

(三) 结合资管计划的运行机制及员工持股平台合伙协议相关约定,论证将持股平台认定为张强控制的依据

1、 资管合同明确员工持股平台执行事务合伙人张强有权自行决定是否及如何处置标的股份/标的股票

根据《【中金公司联影医疗员工持股】单一资产管理计划资产管理合同》(合同编号:2021-ESOP-001)(以下简称“资管合同”)的约定,资管计划的相关投资策略和风险提示如下:

(1) 管理人(即中金公司,下同)对资管计划的管理方式仅限于为实现员工持股计划的目的而接受投资者(即上海联影医疗科技股份有限公司(代上海联影医疗科技股份有限公司员工持股计划),下同)委托投资于员工持股平台,及在员工持股平台出售 标的股份/标的股票(即联影医疗的股份/股票,下同)后,将员工持股平台向资管计划分配的资金按照资管合同的约定分配给投资者。

(2)资管计划不直接持有标的股份/标的股票,同时资管计划作为员工持股平台的有限合伙人亦无权直接或指令执行事务合伙人(即张强,下同)出售标的股份/标的股票。

(3) 如果员工持股计划拟转让其通过资管计划间接持有的标的股份/标的股票(以下简称“减持需求”),投资者可以告知管理人其减持需求,管理人将向员工持股平台执行事务合伙人转发投资者的减持需求。

(4) 管理人向员工持股平台执行事务合伙人转发的减持需求不应当被视为管理人向员工持股平台的执行事务合伙人发送转让、出售标的股份/标的股票的指令,员工持股平台的执行事务合伙人有权并且应当自行决定是否转让、出售投资者减持需求所提及的相应数量的标的股份/标的股票,以及转让、出售该等标的股份/标的股票的员工持股平台以及具体价格、时点以及方式等。

2、 员工持股平台合伙协议明确执行事务合伙人张强对外代表员工持股平台并负责员工持股平台日常运营

上海影董、宁波影聚、宁波影力、宁波影健、宁波影康(以下合称“员工持股平台”)合伙协议涉及普通合伙人/执行事务合伙人(即张强,下同) 权利义务的主要内容如下:

根据上述员工持股平台合伙协议涉及普通合伙人/执行事务合伙人权利义务的主要内容,员工持股平台的全体合伙人共同委托普通合伙人张强担任执行事务合伙人,执行事务合伙人对外代表员工持股平台并负责员工持股平台日常运营。此外,除依约将其持有的员工持股平台财产份额转让给与中金公司具有关联关系的公司或中金公司联影医疗员工持股单一资产管理计划委托人指定的机构之外,员工持股平台的有限合伙人中金公司如需向其他第三方转让员工持股平台财产份额的,需经执行事务合伙人书面同意;并且,执行事务合伙人还有权根据员工持股计划需求以员工持股平台财产投资并持有标的公司股票/股份,根据员工持股计划减持需求处分员工持股平台持有的标的公司股票/股份。

3、 张强作为员工持股平台执行事务合伙人代表员工持股平台自主决策行使表决权等发行人股东权利

员工持股平台自设立至今,其主要经营活动为持有发行人股权或股份。员工持股平 台执行事务合伙人按照员工持股平台合伙协议的约定代表员工持股平台行使表决权等发行人股东权利。根据员工持股平台合伙协议、发行人现行有效的公司章程、发行人现行有效的《股东大会议事规则》、发行人历次股东大会会议文件以及张强的确认,张强作为员工持股平台执行事务合伙人代表员工持股平台行使表决权等发行人股东权利不需要以召开员工持股平台合伙人会议、获取员工持股平台合伙人会议审议结果为前提,而系由执行事务合伙人张强基于合伙企业成立的目的自主决策,并且,张强亦未与包括发行人实际控制人在内的任何主体签署过一致行动协议或作出过类似一致行动安排。基于上述,张强对员工持股平台具有控制权。

二、中介机构的核查

(一) 核查程序

发行人律师履行了如下核查程序:

1、 查阅相关法律法规对“虚拟股权”定义;

2、 查阅虚拟股份激励计划及员工持股计划决策文件,包括历次相关的股东会、股东大会、董事会、监事会、 薪酬与绩效评估委员会会议、 员工持股计划持有人会议、 员工持股计划管理委员会会议及审议通过的相关制度文件、管理办法;

3、查阅联影有限及发行人历次股东会决议、联影医疗历次股东大会决议和会议记录、 发行人现行有效的公司章程及《股东大会议事规则》 ;

4、 查阅历年虚拟股份授予及收回明细表及与明细表相匹配的相关激励对象所涉股份授予及收回的文件,包括书面确认函、 劳动/劳务等合同、授予文件、解除劳动/劳务等合同证明文件、股份收回及退款相关证明/声明等文件,核查相关文件中关于不存在争议、 纠纷的相关条款;

5、 查阅资产管理计划相关文件,包括资管计划合同、资管计划备案文件等;

6、 对虚拟股份激励计划、 员工持股计划的相关持股人员进行访谈,并抽取部分已离职的虚拟股份激励计划、 员工持股计划原持有人进行访谈;

7、 登录中国裁判文书网、天眼查、企查查、百度等网站,核查发行人虚拟股权或员工持股计划份额权属的诉讼纠纷情况;

8、查阅发行人员工持股平台的合伙协议及设立、出资及财产份额变动相关文件;

9、获取发行人及其各员工持股平台的工商、税务主管部门出具的合规证明以及发行人及其各员工持股平台的确认,并通过上海市地方金融监督管理局、中国证券监督管理委员会上海监管局、上海市市场监督管理局、上海市嘉定区市场监督管理局等网站公开检索,核查发行人及其员工持股平台是否存在因历史上实施的虚拟股权激励被有关主管部门给予行政处罚的情况;

10、 获取张强关于代表员工持股平台行使表决权事宜的书面确认、 发行人实际控制人、控股股东出具的书面承诺。

(二)核查结论

经核查, 发行人律师认为:

1、 发行人虚拟股权实质为发行人及其股东与激励对象之间的一种内部合约安排,而非《公司法》规定的公司股权/股份或者《证券法》规定的证券,不涉及违反《证券法》第九条规定擅自公开或者变相公开发行证券的情形;发行人历史上虚拟股权设置及实施系民事主体之间真实、自愿的意思表示,未违反其当时适用的相关法律法规的规定;

虚拟股权的规范履行了必要的法律程序,符合相关法律法规的规定;截至本回复报告出具日,发行人及其员工持股平台均不存在因历史上实施虚拟股权激励被有关主管部门给予行政处罚的情况。中金公司联影医疗员工持股单一资产管理计划已于 2021 年 5 月 26日完成中国证券投资基金业协会备案,并取得了资产管理计划备案证明。截至本回复报告出具日,发行人不存在有关虚拟股份权属或将虚拟股份转换为员工持股计划份额事宜方面的争议、纠纷事项,历史激励对象所持虚拟股权权属存在纠纷或潜在纠纷的风险较低,但鉴于虚拟股份激励计划历时期间较长、涉及激励对象人数较多,因此不能完全排除个别激励对象未来可能对历史上实施的虚拟股份激励计划及将虚拟股份转换为员工持股计划份额事宜提出异议并主张个人利益的风险,就此发行人控股股东、实际控制人已承诺,如果出现争议纠纷事项将赔偿由此给发行人、相关股东造成的损失。有鉴于此,即便未来就发行人虚拟股份激励计划及将虚拟股份转换为员工持股计划份额事宜产生个别争议、纠纷事项,亦不会构成本次发行上市的实质性障碍。

2、 除发行人实际控制人外, 发行人存在非发行人员工持有员工持股计划份额主要系因该等持有人曾作为顾问为发行人作出贡献或曾为发行人员工获授发行人员工持股计划份额并在离职后仍担任发行人顾问。

3、 张强对员工持股平台具有控制权。

 

 

注:本案例为联影医疗科创板IPO项目