IPO案例:未履行经营者集中申报对IPO的影响,处罚风险,是否构成重大违法违规

发布时间:

2022-09-23

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问询问题

申请文件显示:
(1) 2019 年 12 月,中仑有限收购长塑实业 90%股权,未履行经营者集中申报程序。2022 年 3 月 21 日,北京市中伦律师事务所代表公司向国家市场监督管理总局反垄断局提交了本次交易事项未履行经营者集中申报程序的汇报材料;2022 年 3 月 31 日,反垄断局下发立案调查通知书;2022 年 4 月 28 日,反垄断局下发进一步调查决定书;目前反垄断局正在依法进行审查中。
(2)若反垄断局认定中仑有限与长塑实业合并构成违反规定实施的经营者集中,则根据《反垄断法》第四十八条的规定,发行人存在被反垄断执法机构实施责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,处五十万元以下的罚款等行政处罚的风险。
请发行人说明反垄断局审查的进展情况,发行人是否存在被处罚的风险,是否构成重大违法违规,如被责令恢复到集中前状态是否导致发行人不符合发行上市条件,是否构成本次发行上市的障碍。
 

问询回复

(1)请发行人说明反垄断局审查的进展情况

2022 年 6 月 23 日,经过调查和评估,国家市场监督管理总局作出《行政处罚决定书》(国市监处罚〔 2022〕 57 号),认为公司收购长塑实业构成未依法申报违法实施的经营者集中,但本次经营者集中不具有排除、限制竞争的效果,故对公司处以 30 万元罚款的行政处罚。

2022 年 7 月 7 日,公司缴纳了 30 万元罚款。至此,公司接受反垄断调查的事项已告终结。

(2)发行人是否存在被处罚的风险,是否构成重大违法违规,如被责令恢复到集中前状态是否导致发行人不符合发行上市条件,是否构成本次发行上市的障碍

根据《行政处罚决定书》, 国家市场监督管理总局认为公司收购长塑实业构 成未依法申报违法实施的经营者集中,但本次经营者集中不具有排除、限制竞争的效果;故对公司处以 30 万元罚款的行政处罚,但未责令公司恢复到集中前状态;截至本问询回复出具之日,公司已缴纳完毕罚款,该违法行为的处理已告终结,公司不存在被责令恢复到集中前状态的风险。

公司因未依法申报违法实施经营者集中受到 30 万元罚款处罚,但该等情形不构成重大违法行为,不构成本次发行上市的障碍,具体分析如下:

(一)公司不存在违法违规的主观故意,事后主动汇报

中仑有限收购长塑实业未履行经营者集中申报程序,系由于中仑有限对于反垄断相关法律法规认识不足导致。在接受上市辅导的过程中,公司了解经营者集中申报制度并确认相关事实后,立刻委托中伦律师于 2022 年 3 月 21 日向反垄断局提交了本次交易未履行经营者集中申报程序的汇报材料,反垄断局于当日确认收到汇报材料。在反垄断局的调查过程中,公司积极配合调查、主动汇报。因此,公司未履行经营者集中申报并无主观违法故意,且事后积极汇报违法行为、配合行政调查。

(二)本次未依法申报经营者集中不存在违法情节严重的情形

1、本次经营者集中未对市场竞争秩序产生不利影响

根据《行政处罚决定书》,国家市场监督管理总局经调查评估后认定本次经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果,未对市场竞争秩序产生不利影响。

2、从罚款金额看,公司的行为不属于情节严重情形

《反垄断法》第四十八条规定, “经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款”,第四十九条规定, “对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款,反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。”

(1)国家市场监督管理总局对公司的处罚金额仅为 30 万元,较反垄断法规定的罚款金额上限 50 万元有一定差距。

(2) 经检索国家市场监督管理总局官方网站,截至 2022 年 7 月 17 日反垄
断局公布的 158 份关于未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚决定书中,违法平均单个行为人被罚款 50 万元的案件有 123 项,罚款 40 万元的案件有 4 项,罚款 35 万元的有 7 项,罚款 30 万元的有 22 项,罚款 20 万元的有 1 项,罚款15 万元的有 1 项,上述案件罚款的加权平均值约为 45.886 万元。公司被罚款 30万元低于反垄断局执法实践中处以罚款金额的平均值,且较平均值仍有一定距离,
金额相对较小。

结合反垄断局公布的未依法申报违法实施经营者集中的行政处罚案例情况来看,自 2021 年以来,反垄断局加大了对未依法申报违法实施经营者集中的处罚力度。2021 年以来,未依法申报违法实施经营者集中被处罚的案例共有 133例,处罚金额为 50 万元的案例共有 120 例,占所有被处罚案例的比例为 90.22%,自 2021 年以来,反垄断局对涉案企业多处以五十万元罚款的顶格罚款。于此背景下,公司并未被处以 50 万元的顶格处罚。

因此,根据《行政处罚法》第五条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”,从罚款金额及反垄断局的执法实践看,公司的违法行为不属于情节严重的情形。

3、罚款所涉及的行为不涉及《注册管理办法》规定的领域

《注册管理办法》第十三条规定:……最近三年内,发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪,不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。通过调查和评估,国家市场监督管理总局认定本次经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果。处罚所涉及的行为不属于欺诈发行、重大信息披露违法、国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域。 

 

注:本案例为中仑新材创业板IPO项目