IPO案例：实控人非法兑换外汇被处罚是否构成重大违法行为，结合法规、案例、司法解释等的具体论述分析
发布时间：
2022-10-19
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1、 梁昌明的外汇违法行为不构成重大违法行为
根据国家外汇管理局广东省分局于 2022 年 4 月 18 日出具的粤汇处〔 2022〕1 号《行政处罚决定书》，发行人董事长、总经理及实际控制人梁昌明因在 2019年 11 月至 2020 年 8 月期间，将金额合计 72,588,847 元的人民币资金通过梁昌明及其控制的名美科技及明美通信等主体的境内银行账户汇至换汇公司指定的境内企业和个人银行账户，并通过梁昌明及其控制的合众能源产品有限公司的境外银行账户及现金方式收取合计 79,899,249.43 港元，构成外汇违法行为，且因事后主动供述外汇部门尚未掌握的违法行为，所以根据《外汇管理条例》第四十五条、《行政处罚法》第三十二条第（三）项及《外汇管理行政罚款裁量办法》，被适用法定从轻或减轻情节予以处罚，并被处以警告及罚款 1,814,721 元。根据梁昌明提交的罚款缴纳凭证，梁昌明已于 2022 年 4 月 26 日缴纳完毕前述罚款。
《外汇管理条例》第四十五条规定， “私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额 30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额 30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《行政处罚法》第三十二条规定， “当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：……（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；”《外汇管理行政罚款裁量办法》第五条规定， “一个外汇违规行为同时具备多个量罚情节的，按以下规定作出行政处罚：（一）同时具备多类情节的，应依据各情节所对应的处罚幅度进行综合权衡后作出相应处罚；（二）同时具备多个同类情节的，不得根据多个情节作出超出该类情节处罚幅度的处罚。”
《外汇管理行政罚款裁量办法》的附件《罚款幅度裁量区间》规定， “依据《外汇管理条例》第四十五条的罚款幅度裁量区间如下：（ 1）法定从轻或减轻：<3%；（2）较轻情节（区间仅包含左端点）：3%-5%；（3）一般情节（区间仅包含左端点）：5%-10%或 10%-15%；（4）较重情节（区间包含左、右端点）：15%-30%；（5）严重情节（区间仅包含右端点）：30%-100%。”
根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》关于“15．对发行条件中‘其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为’，应当如何理解？” 的回复， “有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：……相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重……但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的，不适用上述情形”。
根据上述行政处罚决定书及相关规定，梁昌明的行为被认定具有法定从轻或减轻的情节，经国家外汇管理局广东省分局综合权衡后被处以罚款的金额占其违法汇出的人民币金额的比例低于 3%，明显不属于同类违法行为较重情节及严重情节的罚款区间，甚至低于同类违法行为较轻情节的罚款区间的最小值，因此，梁昌明的上述行政处罚不属于重大行政处罚，上述违法行为不构成重大违法行为。
2、 梁昌明的外汇违法行为不构成犯罪，不应因此被追究刑事责任
《刑法》第二百二十五条规定， “违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定， “在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔 2019〕 1 号）第二条规定， “违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
广东省高级人民法院刑二庭课题组 2016 年《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》明确提到， “不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”
北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良于 2015年 11月发表在《刑事法判解》上的《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，指出具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为，只能处以行政处罚。《检察日报》于 2019 年 7 月 9 日刊载并被最高人民检察院官网转载4的文章《“营利目的” 是非法买卖外汇入罪的关键要素》指出， “虽然我国刑法第 225条以及相关的司法解释，均未明确规定构成非法经营罪或者非法买卖外汇行为以非法经营罪论处，需要行为人主观上具有‘营利目的’，但并不影响构成非法经营罪需要行为人主观上具有‘营利目的’这一要素。从经营行为本身来看，作为一种经营行为，行为人是在‘营利目的’ 的驱使下而进行市场交易活动的，‘营利目的’ 是经营行为的内在要求，是经营行为不可或缺的一部分，可以说没有‘营利目的’就没有经营行为。从法律规定的角度来看，‘营利目的’是一种非法定的目的犯，这种主观的超过要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。如，盗窃罪、诈骗罪的法律规定也没有明确要求行为人主观上具有‘非法占有目的’，但不管是刑法理论还是司法实践，都将行为人是否具有‘非法占有目的’作为罪与非罪的关键要素。从刑法理论和司法实践看，尽管刑法理论对构成非法经营罪是否需要行为人主观上具有‘营利目的’存在争议，但根据通说，构成非法经营罪需要行为人主观上具有‘营利目的’。近来的司法实践中，也将行为人是否具有‘营利目的’ 作为罪与非罪的判定标准。”
相关参考案例如下：
北京大学法学院资深教授、博士生导师及最高人民检察院荣誉专家咨询委员储槐植、北京大学法学院博雅讲席（资深）教授、博士生导师及最高人民检察院专家咨询委员陈兴良、中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师、中国刑法学研究会副会长曲新久于 2022 年 7 月 9 日出具《关于梁昌明非法兑换外汇案专家论证法律意见书》，对梁昌明非法兑换外汇案件是否涉及刑事责任进行分析论证，并得出以下结论：“（一）梁昌明购买外汇的行为不是出于营利目的，也不属于经营行为，不符合非法经营罪的构成要件和不法本质。（二）梁昌明作为购汇者属于外汇交易行为的服务对象，不是以营利为目的的经营者，不符合非法经营罪的行为主体要求，不构成非法经营罪。（三）梁昌明购买外汇事出有因，且已接受行政处罚。根据中央保护民营企业家的基本精神及前述规定和分析，梁昌明不应再承担刑事责任。”
根据上述规定、文件、案例以及上述处罚决定书及梁昌明提供的协议、银行流水等资料及其确认，鉴于：（1）外汇管理部门对梁昌明的上述违法行为适用法定从轻或减轻情节予以处罚，而未适用同类违法行为较重情节及严重情节的罚款区间；（2）违反《外汇管理条例》第四十五条的，由外汇管理机关没收违法所得，但梁昌明上述资金的用途均是用于“履行与前妻之间离婚协议以及在香港购房居住等自用用途”，且没有违法所得，因此未被国家外汇管理局广东省分局处以没收违法所得的处罚；（3）梁昌明上述违法行为仅是一种单纯的非法兑换货币的行为，目的是为了获得境外的港元，没有赚取汇率差价的主观意图，不具备营利目的，因此并非经营行为，且不涉及倒买倒卖外汇或其他以营利为目的外汇行为；（4）梁昌明作为购汇者属于外汇交易行为的服务对象，不是以营利为目的的经营者，不符合非法经营罪的行为主体要求；（5）广州市公安局黄埔区分局出具书面确认，确认梁昌明“在 2019 年 1 月 1 日至 2022 年 6 月8 日在我所辖区工作期间未发现有犯罪记录在案”、“在 2022 年 6 月 8 日至 8 月18 日在我所辖区工作期间未发现有犯罪记录在案”；（6）《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定， “行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理 秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”；第五条规定， “行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定 2 名或者 2 名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核
实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起 3 日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在 24 小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案”；第十一条规定， “行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送”。而广州市公安局黄埔区分局刑警大队于 2022年 8月9 日出具的《关于商请指导明美新能源发行上市审核相关事项的复函》确认，“通过相关数据系统核查，结果如下：梁昌明（香港永久性居民身份证号码：G431XXX（X） ） 未发现有有关外汇违法行为被公安机关立案侦查和刑事处罚记录” ，据此，梁昌明的上述违法行为不属于非法经营行为，不构成《刑法》第二百二十五条的非法经营罪，不应因此被追究刑事责任。
