IPO案例:一致行动人、持股比例接近方未被认定为共同实控人的原因合理性,结合法律法规及案例的分析论证

发布时间:

2022-12-02

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问询问题

根据申报材料:
(1)蒋家德直接持有发行人 1,239.1576 万股股份,占公司总股本的23.60%,并通过家晋三号控制公司 14.29%股份,合计可实际支配发行人的股 份表决权为 37.89%,为公司的实际控制人。朱晋生直接持有公司 1,225 万股,占公司总股本的 23.33%,与实际控制人蒋家德直接持有的公司股份接近,为公司的第二大股东。
(2)公司实际控制人蒋家德儿子蒋承龙直接持有发行人 700 万股股份,占公司总股本的 13.33%。
(3)朱晋生与蒋承龙均不认定为公司实际控制人,蒋承龙为蒋家德的一致行动人。
(4)发行人说明,蒋承龙已经比照实际控制人出具了关于股份锁定及减持意向的承诺,承诺其直接或间接所持发行人股份自发行人上市之日起锁定 36 个月,不存在规避实际控制人认定的情形。
请发行人:
(1)结合朱晋生、蒋承龙在发行人日常经营决策的参与和贡献情况,且朱晋生直接持股比例与蒋家德所持股股权比例接近、蒋承龙为蒋家德的一致行动人等因素,说明未将两人认定为共同实际控制人的原因及合理性,对发行人控制权稳定性的影响。
(2)结合可比公司案例及相关法律法规,说明前述认定的合规性,是否符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题 9 的相关规定。
 

问询回复

一、结合朱晋生、蒋承龙在发行人日常经营决策的参与和贡献情况,且朱晋生直接持股比例与蒋家德所持股股权比例接近、蒋承龙为蒋家德的一致行动人等因素,说明未将两人认定为共同实际控制人的原因及合理性,对发行人控制权稳定性的影响

(一)朱晋生与实际控制人蒋家德直接持有的公司股份接近但不认定为实际控制人的原因及合理性

朱晋生直接持有公司 1,225 万股,占公司总股本的 23.33%,与实际控制人 蒋家德直接持有的公司股份接近,但不认定朱晋生为实际控制人,原因如下:

1、朱晋生历次三会决策与日常经营管理参与情况

自六九一二有限设立至今,朱晋生从未在发行人担任任何职务,其从未参与发行人的日常经营管理。朱晋生履行其作为股东的职责均系其本人意愿独立参与决策,不存在依据蒋家德或其他任何股东的指示或表决意向进行决策的情况,亦不存在委托蒋家德及其他任何股东进行表决的情况。

从对股东大会表决结果的影响力看, 蒋家德直接持有公司 23.60%股份,并通过家晋三号控制本公司 14.29%股份, 加之其一致行动人蒋承龙直接持有的公司 13.33%股份,蒋家德与蒋承龙合计可实际支配发行人的股份表决权为51.22%,高于朱晋生拥有的股东大会 23.33%表决权, 对股东大会表决结果具有重大影响。

2、朱晋生与蒋家德的确认情况

朱晋生与蒋家德不存在关联关系,不存在书面或口头的其他利益安排,双方亦从未就六九一二有限、发行人的经营管理、重大事项决策签署一致行动人协议或相关安排。双方确认不存在一致行动关系。

3、与《上市公司收购管理办法》(2020 修正)的比对情况

中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》( 2020 修正)第八十三条“一致行动是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人。如无相反证据, 投资者有下列情形之一的,为一致行动人。” 具体比对情况如下:

经逐一比对《上市公司收购管理办法》( 2020 修正)第八十三条,朱晋生与公司实际控制人蒋家德不存在一致行动关系。

综上所述, 朱晋生从未在发行人担任任何职务,其从未参与发行人的日常经营管理,属于财务投资者, 公司实际控制人蒋家德与朱晋生不构成一致行动关系,不存在共同拥有公司控制权的情况。

(二)蒋承龙作为实际控制人儿子但不认定为实际控制人的原因及合理性

蒋家德与蒋承龙系父子关系,蒋承龙直接持有发行人 700 万股股份,直接持股比例为 13.33%,在公司市场部任职。

2021 年 8 月 5 日,蒋家德与蒋承龙签署《一致行动人协议》,蒋承龙同意作为蒋家德的一致行动人。此外,协议对“一致行动” 事项作出如下约定:

“……

第二条 乙方确认并同意,在甲方持有公司股份期间,乙方与甲方保持一致行动,在下列事项中,乙方将与甲方保持一致行动:
2.1 公司股东大会的召集权、投票权、提案权的行使;
2.2 董事、监事候选人的委派、选举和更换;
2.3 退出或加入本协议;
2.4 本协议的变更或终止;

2.5 本协议各方认为应该作为一致行动事项的其他事项。
第三条 乙方进一步确认并同意:
3.1 未经甲方同意,乙方不得向其他人转让、质押、赠与或以其他方式处置其所持的公司全部或部分股份,但向其父母、配偶、子女转让的不受此限制(此时转让方应确保受让方会继续遵守本协议项下的一致行动安排)。当乙方中自然人所持公司股份可在证券交易所依法公开、自由流通时,不受本条限制。
3.2 甲、乙双方承诺遵守《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》等相关法律法规以及《上市公司收购管理办法》《上市公司大股东、董监高减持股份的若干规定》等监管部门关于上市公司股票交易和持股变动管理规则等相关规定。甲、乙双方均有权在一致行动协议有效期内依法增持或减持所持本公司股份,乙方应在增持或减持前五个交易日书面通知甲方。如任何一方增持,增持后甲、乙双方仍应就其所持全部公司股份遵守一致行动协议的约定;如任何一方减持,减持后甲、乙双方仍应就其所持的剩余股份遵守一致行动协议的约定。甲、乙双方均有权在一致行动协议有效期内依法将所持本公司股份设立质押权。
3.3 在公司召开股东大会时,乙方应对甲方所提出或者同意的议案投赞成票,不得拒绝出席,也不得投反对票或者弃权票。对甲方所反对或弃权的议案,乙方应同样投反对或弃权票,而且不得拒绝出席,也不得投赞成票。乙方在向公司股东大会提出议案时,应首先征求甲方意见,若甲方赞同的,乙方可以提出该股东大会议案;若甲方不赞同的,乙方应停止提出该议案,并与甲方协商、沟通。
3.4 在公司召开董事会时,乙方如担任了公司董事职务的,均应与甲方积极沟通、协商,并行使表决权。
3.5 在公司的其他日常经营管理活动中,乙方应在职权范围内,在遵守法律法规的前提下,积极采取与甲方所提意见或要求一致的行动;若确有不同意见的,应当暂时搁置争议,并与甲方积极协商,寻求双方均认可的解决方案。
3.6 乙方不得委托除甲方以外的其他人代为行使其在公司的股东和董事权利,甲方同意的情形除外。

3.7 除与甲方保持一致行动外,乙方不得再与其他人就公司管理、控制采取名义或者实质上的一致行动,也不得签订任何此类协议或者达成此类默契。
……”
蒋承龙作为蒋家德一致行动人,未认定为共同实际控制人的原因如下:
1、蒋承龙与公司实际控制人管理角色不同
蒋承龙在公司市场部任职,工作内容侧重于市场开拓和项目运营,并非发行人董事、高级管理人员,蒋承龙没有在公司经营决策中发挥重要作用,无法决定公司发展战略、经营方针和重大投资等决策事项。
2、 公司实际控制人可实际支配的股份表决权对公司具有重大影响公司实际控制人蒋家德目前可实际支配公司的股份表决权对股东大会表决结果具有重大影响,无需通过与蒋承龙达成任何协议、任何其他安排的方式扩大其本人对发行人的实际控制力。
3、 与《上市公司收购管理办法》(2020 修正)的比对情况
根据中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》( 2020 修正)第八十三条规定:“ 如无相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人 :……(十)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份……” ,在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中,存在发行人实际控制人蒋家德与其子蒋承龙视为法定一致行动人的情形,且双方之间签署过《一致行动协议》。

虽然蒋家德与蒋承龙构成上述规则项下的法定一致行动人及一致行动关系,但蒋承龙未在公司担任董事、监事及高级管理人员,且《一致行动协议》约定在公司召开股东大会时,蒋承龙应跟随蒋家德的表决情况作出表决,因此,蒋承龙没有在公司经营决策中发挥重要作用,无法决定公司发展战略、经营方针和重大投资等决策事项,在认定实际控制人方面,不存在蒋家德与蒋承龙共同拥有公司控制权的情况,蒋家德为公司的实际控制人。

4、不存在规避实际控制人认定的情形

蒋承龙作为实际控制人的一致行动人,已经比照实际控制人出具了关于股份锁定及减持意向的承诺,承诺其直接或间接所持发行人股份自发行人上市之日起锁定 36 个月,不存在规避实际控制人认定的情形。

综上,蒋承龙作为实际控制人蒋家德儿子,系蒋家德一致行动人,但不认定为实际控制人具有合理性。
(三) 未将朱晋生、蒋承龙认定为共同实际控制人对发行人控制权稳定性的影响

1、蒋家德对发行人控制权的重要影响

蒋家德对行业有着深刻的理解,具有丰富的企业经营管理经验, 自 2013 年加入重庆惟觉开始,其对公司发展方向、研发、生产、销售以及管理方面均具有决定性影响, 公司前身六九一二有限设立后, 历任发行人的执行董事、董事长,是发行人的领导核心,对公司战略及其发展方向、经营方针、投资计划、产品研发等具有决定性的影响力, 蒋家德个人单一或与其控制的企业合计持股比例一直在 30%以上。

截至本回复出具之日,蒋家德直接持有公司 1,239.1576 万股股份,占公司总股本的 23.60%,并通过家晋三号控制本公司 14.29%股份,合计可实际支配发行人的股份表决权为 37.89%, 对股东大会表决结果具有重大影响。此外,公司高级管理人员均由蒋家德提名,且蒋家德担任董事长,能够通过董事会及经营管理层实现对公司日常经营的实际控制。

2、 蒋家德、蒋承龙与朱晋生分别作出维持发行人控制权稳定或不谋取发行人控制权的相关承诺

(1) 蒋家德及蒋承龙作出维持发行人控制权稳定的相关承诺为进一步保证发行人控制权稳定,蒋家德及其一致行动人蒋承龙已作出如下承诺:

蒋家德承诺,在发行人首次公开发行股票并上市之日起 36 个月内,不会放弃发行人实际控制人地位,不会全部或部分放弃在发行人董事会、股东大会的 表决权,不会协助任何第三方成为发行人的控股股东、实际控制人。

蒋承龙承诺,尊重蒋家德作为发行人实际控制人的地位,承诺在发行人首次公开发行股票并上市之日起 36 个月内,不会以任何形式谋求发行人控股股东、实际控制人地位,不以控制为目的而直接或间接增持公司的股份,不会协助任何第三方成为发行人的控股股东、实际控制人,亦不会做出损害公司实际控制权稳定的任何其他行为。

(2) 朱晋生作出不谋取发行人控制权的相关承诺

朱晋生履行其作为股东的职责系其真实意思表示,不谋取公司控制权,承诺在发行人首次公开发行股票并上市之日起 36 个月内,不会通过委托、征集投票权、合作关系、关联关系或与发行人其他股东及其关联方、一致行动人签署一致行动协议或达成类似协议、安排等其他任何方式谋求发行人控股股东、实际控制人地位,不会协助或促使任何第三方通过任何方式成为发行人的控股股东、实际控制人。

此外, 根据自愿原则,朱晋生已于 2022 年 8 月 9 日出具关于股份锁定的承诺,承诺其直接或间接所持发行人股份自发行人上市之日起锁定 36 个月。

综上,自六九一二有限设立至今,朱晋生从未担任发行人的董事、监事、高级管理人员,不参与公司的日常经营管理,与实际控制人蒋家德不存在亲属关系,且不存在与上述规定的相反证据,故朱晋生仅为公司的财务投资者,与蒋家德不存在一致行动关系,不认定为公司实际控制人具有合理性;蒋承龙在公司的工作内容侧重于市场开拓和项目运营,并非发行人董事、高级管理人员,没有在公司经营决策中发挥重要作用,无法决定公司发展战略、经营方针和重大投资等决策事项,且公司实际控制人蒋家德目前可实际支配公司的股份表决权对股东大会表决结果已具有重大影响, 蒋承龙作为蒋家德的儿子,为蒋家德的一致行动人,不认定为公司实际控制人具有合理性。

二、结合可比公司案例及相关法律法规,说明前述认定的合规性,是否符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题 9 的相关规定

通过检索公开披露信息,对实际控制人认定的类似案例如下:

根据证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更” 的理解和适用——证券期货法律适用意见第 1 号》规定:

“发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的,应当符合以下条
件:(一)每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;(二)发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;(三)多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近……” ,蒋家德、朱晋生、蒋承龙之间不存在通过公司章程、协议或者其他安排达到共同控制的目的的情况。

根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》 问题 9 中规定:“在确定公司控制权归属时,应当本着实事求是的原则,尊重企业的实际情况,以发行人自身的认定为主” 、 “法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况” 的规定,未认定朱晋生、蒋承龙为发行人的共同实际控制人系发行人自身基于实际情况的判断,未认定朱晋生、 蒋承龙为共同实际控制人不存在恶意规避监管的目的。

综上, 未认定朱晋生、蒋承龙为共同实际控制人不存在恶意规避监管的目的,认定蒋家德为实际控制人系根据公司章程、协议或其他安排以及公司股东大会、董事会、监事会以公司经营管理的实际运作情况综合判断,符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》问题 9 的相关规定。

 

 

注:本案例为六九一二创业板IPO项目