实控人非法换汇7200万元，通过法学专家意见书、案例法规等论证不属于重大违法行为，不属于犯罪行为的依据；项目于2023年2月过会
发布时间：
2023-02-24
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一、 说明上述外汇违法行为发生的背景、原因、资金来源及处罚过程；认定上述外汇违法行为不属于重大违法行为的判断依据以及充分性；认定上述外汇违法行为不构成本次发行上市的法律障碍的判断依据
（一） 说明上述外汇违法行为发生的背景、原因、资金来源及处罚过程
2018 年 8 月，梁昌明与其前妻范美凤签署离婚财产分割协议，对双方离婚财产分配进行约定，其中约定梁昌明需分期合计支付范美凤 1.16 亿港元。此外，梁昌明离婚后需在香港购房居住。
鉴于梁昌明的主要资产均在中国大陆，梁昌明在将其在香港所能筹措的资金支付给范美凤后，仍存在较大的资金缺口，难以满足其履行上述离婚财产分割协议及购房为主的资金需求，且为了避免迟延履行前述协议产生大额利息及相关法律责任，梁昌明在 2019 年 11 月至 2020 年 8 月期间，向其控制的境内公司明美通信及名美科技拆借合计 72,588,847 元人民币，并将该等款项汇入换汇公司指定的境内企业和个人的银行账户，并通过境外收取合计 79,899,249.43 港元。
根据国家外汇管理局广东省分局出具的行政处罚决定书， 2022 年 2 月 25 日，国家外汇管理局广东省分局接到梁昌明提交的关于自身涉及违反外汇管理规定的主动报告陈述书及相关材料；2022 年 2 月 28 日，国家外汇管理局广东省分局对梁昌明涉嫌违反外汇管理规定的行为立案查处；2022 年 4 月 1 日，国家外汇管理局广东省分局向梁昌明送达了《行政处罚告知书》（粤汇发〔 2022〕 7号），并于 2022 年 4 月 18 日出具《行政处罚决定书》（粤汇处〔 2022〕 1 号），认定如下：梁昌明因个人履行民事协议及在香港购房居住等原因，需要从内地将相应资金转至香港，在 2019 年 11 月至 2020 年 8 月期间，将金额合计 72,588,847 元的人民币资金通过梁昌明及其控制的名美科技及明美通信等主体的境内银行账户汇至换汇公司指定的境内企业和个人银行账户，并通过梁昌明及其控制的合众能源的境外银行账户及现金方式收取合计 79,899,249.43 港元，构成外汇违法行为，且因事后主动供述外汇部门尚未掌握的违法行为，所以根据《外汇管理条例》第四十五条、《行政处罚法》第三十二条第（三）项及《外汇管理行政罚款裁量办法》，梁昌明被适用法定从轻或减轻情节予以处罚，并被处以警告及罚款 1,814,721 元，罚款金额占违法金额的比例约为 2.5%。梁昌明已于 2022 年 4 月 26 日缴纳完毕前述罚款。
（二） 认定上述外汇违法行为不属于重大违法行为的判断依据以及充分性
《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》关于“15．对发行条件中‘其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为’，应当如何理解？” 的回复规定， “有以下情形之一且中介机构出具明确核查结论的，可以不认定为重大违法：……相关规定或处罚决定未认定该行为属于情节严重……但违法行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、社会影响恶劣等并被处以罚款等处罚的，不适用上述情形” 。
《外汇管理条例》第四十五条规定， “私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额 30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额 30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《外汇管理行政罚款裁量办法》 第四条规定，“外汇局实施行政处罚按照法定不予处罚情节、法定从轻或减轻情节、较轻情节、一般情节、较重情节和严重情节的划分，适用不同处罚幅度。”该办法的附件《罚款幅度裁量区间》规定，依据《外汇管理条例》第四十五条的罚款幅度裁量区间如下：（1）法定从轻或减轻：<3%；（2）较轻情节（区间仅包含左端点）：3%-5%；（3）一般情节（区间仅包含左端点）：5%-10%或 10%-15%；（3）较重情节（区间包含左、右端点）：15%-30%；（4）严重情节（区间仅包含右端点）：30%-100%。根据该等规定， 行政处罚的幅度根据情节而定，除不予处罚情节外， 梁昌明所适用的小于 3%的处罚幅度的法定从轻或减轻情节即为最轻微的外汇违规情节。
《外汇管理行政罚款裁量办法》第五条规定， “一个外汇违规行为同时具备多个量罚情节的，按以下规定作出行政处罚：（一）同时具备多类情节的，应依据各情节所对应的处罚幅度进行综合权衡后作出相应处罚；……”国家外汇管理局广东省分局出具《关于广州明美新能源股份有限公司涉外外汇管理有关事宜的复函》，确认对梁昌明的上述外汇违法行为， “适用法定从轻或减轻情节予以处罚”。
经与 2022 年 3 月 29日在深圳证券交易所创业板上市的苏州富士莱医药股份有限公司（股票代码 301258，以下简称“富士莱” ）在上市审核期间披露的外汇处罚情况进行对比，结果如下：
基于上述，国家外汇管理局广东省分局对梁昌明上述违法行为的处罚决定未认定该行为情节严重，而且梁昌明被认定具有法定从轻或减轻的情节，经国家外汇管理局广东省分局综合权衡后“适用法定从轻或减轻情节予以处罚”， 被处以罚款的金额占其违法汇出的人民币金额的比例低于 3%，明显不属于同类违法行为较重情节及严重情节的罚款区间，甚至低于同类违法行为较轻情节的罚款区间的最小值，因此，根据《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》《外汇管理行政罚款裁量办法》等相关规定，梁昌明的上述违法行为不构成重大违法行为，认定依据具有充分性。
（三） 认定上述外汇违法行为不构成本次发行上市的法律障碍的判断依据
如上所述，国家外汇管理局广东省分局就梁昌明的上述违法行为进行的行政处罚已执行完毕，梁昌明已按该等处罚决定缴纳完毕相关罚款，且梁昌明上述外汇违法行为不属于重大违法行为。如本题回复之“二” 所述，梁昌明不应因此被刑事立案、追究刑事责任或追究其他责任。
综上，梁昌明的上述外汇违法行为不构成本次发行上市的法律障碍。
二、 结合相关法律法规的规定，说明梁昌明不应因此被刑事立案、追究刑事责任或追究其他责任的判断依据，并充分提示相关风险
《刑法》第二百二十五条规定， “违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定， “在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔 2019〕 1 号）第二条规定， “违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于印送〈立法技术规范(试行)（一）〉的函》（法工委发[2009]62 号）关于“18.依照，按照，参照” 规定， “规定以法律法规作为依据的，一般用‘依照’” ， “‘参照’一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。”
因此，根据上述规定，非法买卖外汇行为是否构成犯罪，应根据上述《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的认定标准进行判断。如不满足非法经营罪的构成要件，则该等非法买卖外汇行为不构成犯罪。梁昌明的上述外汇违法行为不构成非法经营罪，不应因此被刑事立案、追究刑事责任，依据如下：
（一）《刑法》第二百二十五条规定要求非法经营罪的定罪存在“非法经营行为” ，而梁昌明上述外汇违法行为因不具备非法营利目的、不属于经营者、没有经营所得而不属于非法经营行为
《刑法》第二百二十五条规定， “违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑， 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
《检察日报》于 2019 年 7 月 9 日刊载并被最高人民检察院官网转载1的文章
《“营利目的” 是非法买卖外汇入罪的关键要素》指出， “虽然我国刑法第225条以及相关的司法解释，均未明确规定构成非法经营罪或者非法买卖外汇行为以非法经营罪论处，需要行为人主观上具有‘营利目的’，但并不影响构成非法经营罪需要行为人主观上具有‘营利目的’这一要素。从经营行为本身来看，作为一种经营行为，行为人是在‘营利目的’的驱使下而进行市场交易活动的， ‘营利目的’是经营行为的内在要求，是经营行为不可或缺的一部分，可以说没有‘营利目的’就没有经营行为。从法律规定的角度来看， ‘营利目的’是一种非法定的目的犯，这种主观的超过要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。如，盗窃罪、诈骗罪的法律规定也没有明确要求行为人主观上具有‘非法占有目的’，但不管是刑法理论还是司法实践，都将行为人是否具有‘非法占有目的’作为罪与非罪的关键要素。从刑法理论和司法实践看，尽管刑法理论对构成非法经营罪是否需要行为人主观上具有‘营利目的’存在争议，但根据通说，构成非法经营罪需要行为人主观上具有‘营利目的’。近来的司法实践中，也将行为人是否具有‘营利目的’作为罪与非罪的判定标准。”广东省高级人民法院刑二庭课题组 2016 年《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》明确提到， “不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”
北京大学法学院教授、博士生导师陈兴良于 2015年 11月发表在《刑事法判解》上的《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》，指出具有营利目的的倒卖外汇行为构成非法经营罪；而不以营利为目的的买卖外汇行为，只能处以行政处罚。
北京大学法学院资深教授、博士生导师及最高人民检察院荣誉专家咨询委员储槐植， 北京大学法学院博雅讲席（资深）教授、博士生导师及最高人民检 察院专家咨询委员陈兴良， 中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师、中国刑法学研究会副会长曲新久于 2022 年 7 月 9 日出具《关于梁昌明非法兑换外汇案专家论证法律意见书》，对梁昌明非法兑换外汇案件是否涉及刑事责任进行分析论证，并得出以下结论：
“（一）梁昌明购买外汇的行为不是出于营利目的，也不属于经营行为，不符合非法经营罪的构成要件和不法本质。（二）梁昌明作为购汇者属于外汇交易行为的服务对象，不是以营利为目的的经营者，不符合非法经营罪的行为主体要求，不构成非法经营罪。（三）梁昌明购买外汇事出有因，且已接受行政处罚。根据中央保护民营企业家的基本精神以及前述规定和分析，梁昌明不应再承担刑事责任。”
经查阅司法案例，包括最高人民法院以及发行人所在地的广东省广州市中级人民法院、广东省高级人民法院等在内的司法机关均认可将是否存在非法营利目的、是否存在经营行为作为定罪的标准之一，相关参考案例如下：
根据《外汇管理条例》，违反《外汇管理条例》第四十五条的，由外汇管理机关没收违法所得，而根据国家外汇管理局广东省分局 2022 年 4 月 18 日出具《行政处罚决定书》（粤汇处〔 2022〕 1号），梁昌明上述资金的用途均是用于“履行与前妻之间离婚协议以及在香港购房居住等自用用途” ，且没有违法所得，因此未被国家外汇管理局广东省分局处以没收违法所得的处罚。
基于上述，非法经营罪的定罪要求具备“非法经营行为” ，并因此内在要求主观上具备“非法营利目的” ，主体上要求为“经营者” ，而梁昌明上述资金的用途均是用于“ 履行与前妻之间离婚协议以及在香港购房居住等自用用途” ，没有违法所得，且梁昌明上述违法行为仅是一种单纯的非法兑换货币的行为，目的是为了获得境外的港元，没有赚取汇率差价的主观意图，不具备营利目的，梁昌明作为购汇者属于外汇交易行为的服务对象，不是以营利为目的的经营者，因此梁昌明上述违法行为并非非法经营行为，且不涉及倒买倒卖外汇或其他以营利为目的外汇行为，因此，梁昌明的上述违法行为不构成非法经营罪。
（二） 外汇管理部门未将本案移送公安机关，公安机关未就梁昌明上述外汇违法行为立案调查
根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条及第十一条规定可知：（1）行政执法机关在依法查处违法行为过程中发现违法 事实涉构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应依照规定向公安机关移送；（2）对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送；（3）而应当立即组织专案组，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批；行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起 3 日内作出批准移送或者不批准移送的决定，决定批准的，应当在 24 小时内向公安机关移送；（4）公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起 3 日内，依照相关规定对所移送的案件进行审查，决定是否立案。
就梁昌明的上述外汇违法行为，国家外汇管理局广东省分局于 2022 年 2 月28日立案查处， 并已在查清相关案件事实后于 2022年 4月 18日做出处罚决定。发行人亦已就梁昌明的上述外汇违法行为的刑事责任与广州市公安局黄埔区分局刑警大队进行沟通，而广州市公安局黄埔区分局刑警大队于 2022 年 8 月 9 日出具的《关于商请指导明美新能源发行上市审核相关事项的复函》确认， “通过相关数据系统核查，结果如下：梁昌明（香港永久性居民身份证号：G431XXX（X））未发现有有关外汇违法行为被公安机关立案侦查和刑事处罚记录”。
因此，国家外汇管理局广东省分局未将梁昌明上述违法行为移送公安机关，而是直接做出行政处罚，而这亦证明了梁昌明的外汇违法行为未构成犯罪行为，不应因此被立案调查及承担刑事责任。
（三） 总结
综上，非法买卖外汇行为是否构成犯罪，应根据上述《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的认定标准进行判断，而非法经营罪的定罪要求具备“非法经营行为” ，并因此内在要求主观上具备“非法营利目的” ，主体上要求为“经营者” ，且鉴于：1、 外汇管理部门已对梁昌明的上述违法行为适用法定从轻或减轻情节予以处罚，未适用同类违法行为较重情节及严重情节的罚款区间，且梁昌明已按照处罚决定书的要求缴纳完毕相关罚款；2、 梁昌明上述资金的用途均是用于“履行与前妻之间离婚协议以及在香港购房居住等自用用途” ，没有违法所得，且梁昌明上述违法行为仅是一种单纯的非法兑换货币的行为，目的是为了获得境外的港元，没有赚取汇率差价的主观意图，不具备营利目的，且梁昌明作为购汇者属于外汇交易行为的服务对象，不是以营利为目的的经营者，因此梁昌明上述违法行为并非经营行为，且不涉及倒买倒卖外汇或其他以 营利为目的外汇行为；3、 广州市公安局黄埔区局已出具书面确认，确认梁昌明“在 2019 年 1 月 1 日至 2022 年 6 月 8 日在我所辖区工作期间未发现有犯罪记录在案” 、 “在 2022 年 6 月 8 日至 2022 年 10 月 25 日在我所辖区工作期间未发现有犯罪记录在案” ；4、 根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，行政执法机关在依法查处违法行为过程中发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照规定向公安机关移送，不得以行政处罚代替移送；5、广州市公安局黄埔区分局刑警大队于 2022 年 8 月 9 日出具的《关于商请指导明美新能源发行上市审核相关事项的复函》确认， “通过相关数据系统核查，结果如下：梁昌明（香港永久性居民身份证号：G431XXX（X））未发现有有关外汇违法行为被公安机关立案侦查和刑事处罚记录” ，据此，梁昌明的上述违法行为不属于非法经营行为，不构成《刑法》第二百二十五条的非法经营罪，不应因此被立案调查及追究刑事责任或其他责任。
发行人已在招股说明书“第四节风险因素” 之“四、管理风险” 之“（三）实际控制人涉及外汇违法违规行为的认定被撤销或者变更以及被立案侦查的风险” 中进行风险提示，具体如下：
报告期内，因公司实际控制人梁昌明非法买卖外汇且向被国家外汇管理局广东省分局主动供述行政机关尚未掌握的该等违法行为，国家外汇管理局广东省分局未认定梁昌明的违法行为的情节较重或严重，且认定梁昌明适用法定从轻或减轻情节并以此对梁昌明处以警告及罚款。国家外汇管理局广东省分局亦出具书面确认，确认对梁昌明上述违法行为，“适用法定从轻或减轻情节予以处罚”。
针对实际控制人非法买卖外汇是否构成非法经营罪， 相关法学专家和本次发行上市的保荐机构及发行人律师均认为， 因梁昌明前述资金均是用于自用用途，没有违法所得和营利目的，且作为购汇者属于外汇交易行为的服务对象，并非以营利为目的的经营者，所以不存在非法经营罪构成要件之一的“非法经营行为”，梁昌明的非法买卖外汇行为不构成非法经营罪，不应因此被立案调查及追究刑事责任。截至本招股说明书签署之日， 公安部门于 2022 年 8 月 9 日出具的《关于商请指导明美新能源发行上市审核相关事项的复函》确认，梁昌明未发现有有关外汇违法行为被公安机关立案侦查和刑事处罚记录。
外汇管理部门作出的相关认定事实清楚、证据充分、程序合法、法律适用 准确。但根据《检查处理违反外汇管理行为办案程序》等规定，若相关认定被依法认为存在主要证据不足、适用依据错误、违反法定程序、超越法定职权等情形的，则无法完全排除外汇管理部门对发行人实际控制人是否涉及外汇违法违规行为的认定进行撤销或者变更的可能。此外，虽然上述法学专家和本次发上市的保荐机构及发行人律师均认为，梁昌明的上述非法买卖外汇行为不构成非法经营罪，不应因此承担刑事责任，公安部门亦确认未立案侦查，但若公安部门此后对梁昌明前述外汇违法违规行为是否涉嫌犯罪的理解发生变化，则无法完全排除对该等外汇违规行为进行立案侦查的可能。
